我國的中藥正面臨著嚴峻的局面。當前，我國中藥在理論發展與技術創新方面與西藥相去甚遠，在中藥的生產、管理與質量方面落后于日本和韓國；在國際市場上，我國生產的中藥產品無足輕重，只占中藥國際貿易的5%左右；而且，即使是在國內市場上也正面臨著外國中藥產品的強烈競爭。因此，國產中藥正處于生死攸關的轉折點。

這種嚴峻局面已經引起我國有關部門的高度重視。從1998年開始，國家將“中藥現代化研究與產業化開發”列入“九五”重中之重項目，對“九五”、“十五”期間的中藥現代化計劃提出了具體的目標與方案；在“十五”計劃里，中醫藥產業化發展工程又被列入國家高技術產業發展計劃中的生物技術產業的22個重大專項之一，對中醫藥的產業化給予了多方面的支持。但是，實際上，由于加入WTO后的市場環境的變化以及中藥自身的特殊性，中藥的知識產權問題將構成中藥現代化的核心，對于如何實現中藥由傳統向現代的對接、如何實現中藥從中國向世界的傳播與擴散，都具有重要意義。因此，必須從戰略高度重視中藥的知識產權問題，制定切實可行的政策措施。

一、以知識產權作為中藥現代化的表現形式及有效工具

千百年來，我們的祖先根據中醫理論，經過無數次的實驗與改進，已經形成了非常完整的中藥制造體系，在植物的藥學屬性與藥用植物選擇、中藥材栽培、種植、炮制、成藥的加工等所有方面都已經初步建立了自己的規范。這些都構成中華民族造福于全人類的寶貴的知識財富。因此，中醫藥同樣也是一種知識產權。中藥知識產權涉及的范圍非常廣泛，包括專利、商標、著作權等諸多方面；內容包含中藥材、飲片、處方、制藥工程、文獻及信息資源等。例如，由動植物原料制造成中成藥，要經過諸多生產制作工序，像中藥材生產、中藥炮制與飲片、組方（處方與配方）、中藥制藥工程技術等，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產權內容，涵蓋知識產權的各個方面。因此，中藥知識產權應該構成中藥現代化的核心內容。

但是，對于中藥現代化，人們強調得更多的是如何采用各種規范以及何種新技術應用于中藥產業，而對于知識產權在中藥現代化中的作用卻認識不夠。實際上，知識產權已經成為物力、財力和人才之后的又一種新的經營資源，被人們稱為“第四經營資源”。中藥現代化將產生眾多的技術創新與市場價值，而現代化的這些成果只有固化為受到法律保護的各種知識產權，才能真正保護中藥企業的合法利益、規范中藥市場秩序。

中醫藥理論與知識產權制度并不矛盾。專利制度的“三性（創造性、新穎性、實用性）”要求適用于所有行業，中醫藥行業也不例外。實際上，知識產權不僅可以作為中藥現代化的表現形式，而且可以成為推進中藥現代化的有效工具。經過數百年的發展，以專利保護制度為代表的知識產權制度已經發展成為一種促進產業步入良性循環發展的有效機制，成為促進技術創新的加速器。因為，一方面，知識產權制度通過給予發明人一定期限的壟斷權利而鼓勵人們發明創造的積極性；另一方面，通過公開發明內容，后人可以在更高水平的基礎上進行新的發明與創造，既避免了社會的低水平重復，又減少了資源的浪費，從而推動社會快速向前發展。

二、繼承和發揚中醫藥理論傳統是中藥現代化及其知識產權保護的基本原則

以知識產權制度作為中藥現代化的工具，并不表明可以無須堅持中醫藥的基本特征了。目前，對中藥未來的發展，有這樣一種看法，就是認為中藥應該按照西藥的人體解剖學以及生化生理理論來加以改造，強調中藥西藥化，要求中藥“與國際接軌”。其實，這樣一種觀念不但不會使中藥得到發展，還可能導致中藥與中醫相分離，最終使中藥走入死胡同。這是因為，中藥知識產權具有不同于西藥的特征，它與中醫理論密不可分，脫離了中藥的基本原則，藥物也就不成其為中藥了。實際上，在中醫藥的國際化與現代化過程當中，絕大部分標準規范，只能由中國自己利用知識產權制度的有效機制、依據幾千年的中醫藥理論與實踐來制定；并且要在此基礎上，通過國際交流與合作，使之獲得國際認可并成為國際植物藥的規范與標準。

三、建立中藥知識產權的創造、保護、有效利用以及人才培養體系

中藥知識產權本身是個完整的體系，包括知識產權的創造、保護、有效利用以及人才培養等諸多環節，而每個環節又都包含眾多的內容。因此，中藥知識產權不僅僅是個保護的問題，必須將其作為一個完整的體系來對待。

（一）中藥知識產權的創造

中藥知識產權具有長鏈性(中藥主要以動植物資源作為自己的原料來源。由動植物原料制造成中成藥，必須經過諸多生產制作工序，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產權內容，涵蓋知識產權的各個方面。這就是中藥知識產權的長鏈性)。由于歷史傳統，我國在這個長鏈中的每個環節都未能建立起現代規范科學的知識產權體系。與此同時，許多有關中藥的知識與技術大都還是以比較原始的方式存在著，面臨著如何以現代技術進行表述與改造的問題。因此，我國在中藥知識產權方面將大有可為。

1.理清中藥知識產權的鏈條，明確各環節的具體情況、技術創新內容以及知識產權的表述方式（專利、商標、著作權）。根據特點，可以將中藥知識產權的鏈條連結成中藥材資源及其生產、中藥炮制與飲片加工制造、處方與配方管理、中藥制藥工程技術、中藥質量控制與保障技術、中藥產品的包裝、中藥基礎研究、中藥臨床用途等幾個環節。每個環節都可結合不同特點，選用不同形式的知識產權方式，對中藥知識產權鏈條進行全方位的保護，使我國能夠在一定程度上對中藥的國際貿易加以控制。

2.中醫藥知識產權要以現代科學技術為工具，選擇那些共性的關鍵技術(根據有關專家的意見，這些共性技術主要包括指紋圖譜技術、超臨界二氧化碳萃取技術、大孔吸附樹脂分離技術以及膜提取分離技術等)為突破口，以克服中藥知識產權的難表達性，并在一些重要領域取得戰略性的知識產權優勢。我國已有民方和驗方十萬個之多，我國必須在此基礎上對所有民方和驗方進行單方分解，對每種藥材的有效部位、有效組分甚至是化合物結構及其各類藥物特性進行分析，完成“現代李時珍”的創舉。與此同時，按照現代科學技術，以現代科學范式對四氣、五味、歸經以及“君、臣、佐、使”等中醫藥基礎理論與原則進行重新表述，為中醫藥知識產權的現代化與國際化提供操作規范以及可供國際交流的平臺。

3.中醫藥信息資源將是創造中醫藥知識產權的重要領域，也將為中醫藥知識產權的創新和保護提供有效工具。目前，我國中醫藥信息資源的分布比較散亂，因此中醫藥信息資源的系統化將是一項非常緊迫的任務。建議由國家中醫藥管理機構成立醫藥分類以及數據庫軟件系統開發與管理的權威組織，建立包括中藥材資源分布和中成藥等在內的各類中醫藥信息標準數據庫，完善數據庫加工與檢索系統，使中醫藥的知識產權的創造、利用與保護建立在現代信息技術的基礎之上。

（二）中藥知識產權的有效利用

我國中藥行業的知識產權一直未能得到有效利用，造成這種狀況的主要原因，一是我國中藥企業習慣于以商業秘密的方式進行保護，知識產權的數量少、質量不夠，專利、商標等意識也強烈；二是非職務發明比例遠遠高于職務發明，不利于知識產權的利用；三是行政保護為企業提供了過度的保護，企業對現行的行政保護過于依賴；四是中醫藥的研發與產業化相互脫節。因此，要提高中藥知識產權的利用效率，必須在這些方面加以改進與提高。

與此同時，要充分利用信息網絡技術的優勢，以加快中醫藥知識產權信息的檢索、查新以及知識產權申請工作步伐。此外，進一步完善各類已完成與政府機構脫鉤的中介性知識產權服務機構，建立健全中藥知識產權服務體系。

（三）中藥知識產權的人才培養體系

中藥知識產權的人才培養體系由知識產權申請、代理、中藥企業的知識產權管理以及司法等幾個方面。我國知識產權的專業人員本來就非常缺乏，由于中醫藥行業的專業性，這方面的人才就更是稀少。為此，除了加快高等院校的中醫藥知識產權人才培養之外，還應當加快相關的人才培訓步伐。

四、完善中藥知識產權保護體系

完善中藥知識產權保護體系的關鍵在于根據中醫藥知識產權特征，協調知識產權法律與行政保護法規之間的關系。

（一）中藥知識產權的法律保護

從最近對商標法、著作權法以及專利法的修改情況來看，我國已經建立起了與WTO的TRIPS相一致的新的知識產權法律體系。現在的問題在于，知識產權這套制度如何與中醫藥行業自身的特點相結合。就專利制度而言，在中藥專利的申請過程當中，可以考慮將中醫藥的理論與原則融入到專利的“創造性、新穎性、實用性”要求之中，制定適合中藥專利審批的具體規則(為此，國家專利局可以考慮將隸屬于“化學發明審查一部”的“中藥處”單列出來，成為專司中藥專利審查工作的“中藥發明審查部”，從組織上保證中藥專利審批制度的建立與完善)，使得中醫理論與中藥本身都可借助專利機制而獲得創新與發展(中醫藥理論的專利化問題，可以參考世界上某些國家的軟件專利化的做法)。只有與現代專利制度對接，古老的中醫藥才能真正地獲得新生。強化商標保護對中藥產業的發展至關重要。當前，尤其要解決中藥企業的“老字號”問題。長期以來，“老字號”已經成為困擾中藥企業未來發展的一個潛在問題。例如，“同仁堂”是個已有300多年的中藥老字號，但是，由于歷史原因，現在除了北京同仁堂外，還有南京同仁堂、天津同仁堂等。這些“同仁堂”們都以中藥為主業，但是相互之間卻沒有任何利益連帶關系。因此，一旦哪個“同仁堂”出了什么質量問題，就很可能會產生連帶影響，重演“冠生園陳餡月餅”的悲劇(2001年9月，南京冠生園食品有限公司使用“陳餡月餅”被媒體曝光，上海冠生園集團也受到“株連”，10天內月餅銷售量急劇下跌50%。于是，上海冠生園首先站出來聲明自己“與南京冠生園毫無關系”，后來四川新都冠生園又聯合全國20多家冠以“冠生園”名稱的食品企業，準備向南京冠生園“討個說法”。

冠生園品牌系由1918年到上海經商的廣東人冼冠生先生所創，最早經營粵式茶食、蜜餞、糖果。1925年前后，上海冠生園在天津、漢口、杭州、南京、重慶、昆明、貴陽、成都開設分店，在武漢、重慶投資設廠。其南京分店即是現“南京冠生園”的前身。1956年，冠生園進行公私合營。冼氏控股的冠生園股份有限公司解體，上海總部“一分為三”，各地分店成為隸屬地方的獨立法人，與上海冠生園再無關系。時至今日，全國已有數以百計的食品生產企業共占著這個知名商標的使用權)。對這個問題，可以考慮根據新商標法有關馳名商標、集體商標以及“權利在先原則”的規定，結合行政與市場手段，實現“老字號”的整合與一體化。

（二）中藥知識產權的行政保護

中藥的行政保護主要包括新藥保護與品種保護制度。盡管行政保護的初衷是為了規范中藥產品的市場秩序，但是由于行政保護實際上是一種全面的保護，因而對中藥知識產權來說，也是一種有效的保護措施。現在的問題是，10多年前的行政保護制度到如今已經成為中藥知識產權保護領域所面臨的最大的問題，必須對其進行調整與改革。具體內容如下：

1.就中藥而言，取消新藥保護制度。新藥保護政策主要是為了便于我國西藥企業仿制國外專利藥，但是，加入WTO之后，這種作用顯然已不再存在了。2001年12月1日開始實施的新的《藥品管理法》對此也沒作要求。實際上，如果對品種保護政策進行修改，新藥保護制度的某些功能完全可以合并到品種保護政策當中來。

2.修改中藥品種保護條例。新的《藥品管理法》明確規定，“國家實行中藥品種保護制度”（第三十六條）。但是，在新的歷史條件下，1993年的“中藥品種保護條例”顯然已經不適合WTO框架下的經濟全球化的需要，因此必須對其進行修改。重要的是，中藥品種保護的宗旨要從提高中藥品種質量、維護中藥企業利益轉移到促進中醫藥現代化以及中藥企業技術創新上來。為此，中藥品種保護制度可做下列修改：

（1）調整保護范圍。第一、被保護的必須是符合中醫藥基本理論與原則的中藥品種，已經西藥化的藥品不能作為接受保護的中藥品種。第二、取消第二條“申請專利的中藥品種，依照專利法的規定辦理，不適用本條例”，除了列入國家藥品標準的中藥品種外，還應當將獲得發明專利的中藥品種納入其中，并且在一段相當長的時間內，逐漸過渡到專利中藥品種上。第三、由于行政效力只在一國國內有效，因而品種保護仍然是在我國國內生產的中藥品種。但是，在加入WTO之后的國際化經濟環境下，這里的“國內生產”不僅包括內資企業，也會包括外資企業，從而體現WTO的“國民待遇”原則。這就表明，中醫藥產業的發展將采取開放政策，借助跨國制藥企業的科技實力，讓其與國內企業一道，為中醫藥的現代化發展而共同努力。另外，如果今后逐漸過渡到專利中藥品種的話，中藥專利的國際保護也將得到保障。同時，中藥行業的低水平重復生產問題也將得到根本的解決。第四、中藥保護品種必須體現環境保護的要求，鼓勵開發野生中藥材的人工制成品。中藥品種保護必須用好世界貿易組織貿易技術壁壘協議（WTO/TBT）的有關措施，利用綠色技術管理體系保護我國中藥產業。

（2）改善保護機制。第一、專利保護機制與分類保護相結合。利用專利保護機制的科學性，使中藥創新進入一種良性循環；同時，根據中醫藥基本理論與原則所確定的中藥品種的“三性（創造性、新穎性、實用性）”差異，對不同的專利中藥品種實行分類保護。因為，專利制度實行的是無差異的等同保護，即對所有獲得發明專利的產品一律實行20年的保護期限。不同的發明專利，其“三性”差異可能會比較大，在許多行業里，甚至還存在著垃圾專利的情況。以專利機制對中藥品種進行分類保護的目的，就在于通過行政手段對真正的創新藥品進行差異化保護，真正地促進中醫藥產業的現代化與科技創新步伐。第二、分類保護。行政保護自然要實行分類保護，可以考慮結合現有的新藥保護和品種保護的分類標準，將其劃分為4類或5類。

從實際效果來看，這套機制就相當于讓專利保護與中藥品種保護成為中藥的兩種可供選擇的保護方案。雖然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我國知識產權法律在保護效率與力度方面尚嫌不足，而行政保護則具有便利、快捷的特點，因而能夠適應企業對中藥行政保護的依賴性。與此同時，如果行政保護程度高于專利保護的話，中藥企業將優先選擇中藥品種保護。此外，由于中藥行政保護結合了專利制度，因而避免了與WTO有關法律與原則的沖突。

（3）合并保護期限。合并新藥保護與品種保護之后，行政保護的期限應該減少，但是必須長于專利保護的20年，以真正體現差異化保護的目的。在WTO的機制下，這種較長期限的保護將促進跨國制藥企業進入中醫藥行業，傳統的中醫藥理論也許會因此獲得新生。

（4）改革管理機構。目前的中藥品種保護審評工作由“國家中藥品種保護審評委員會”具體負責。中編辦明文規定，國家中藥品種保護評審委員會為事業編制，經費自理。但是，品種保護整合了中醫藥知識產權與藥政管理職能，就我國現實情況來看，顯然屬于政府職能。因此，將“國家中藥品種保護評審委員會”定為“事業編制”且“經費自理”，會給具體的評審工作帶來不利影響。

考慮到中醫藥現代化的需要以及中藥品種保護的特殊性，未來的國家中藥品種保護評審委員會應當是個國家中醫藥管理局的專職部門，其委員除了“中醫藥方面的醫療、科研、檢驗及經營、管理專家”外，還應該包括來自知識產權領域的專家，這是因為納入專利中藥品種將對審評機制產生影響。此外，應該將審評工作納入電子政務系統以提高審評效率，真正做到“公平、公開、公正”。

（5）明確利益主體。現在的條例保護的是中藥品種，但是對被保護的中藥企業所應該具備的規模條件未作明確要求。實際上，現在的知識產權戰略完全建立在龐大的企業規模之上，技術創新主要是建立在規模經濟效益的基礎之上，跨國制藥公司龐大的企業規模、強大的技術力量、雄厚的資金實力以及豐富的市場營銷經驗是其經營知識產權的強大后盾。因此，未來的中藥品種保護條例應該明確地將品種保護向那些規模較大的中藥制藥企業傾斜，允許中藥保護品種作價轉讓，使之成為促進中藥企業資產重組以及中藥產業結構優化的工具。